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Da presença obrigatória do advogado ou defensor público na escritura de divórcio/separação



A Lei nº 11.441/2007 teve por objeto de prevenir e diminuir a judicialização de conflitos sociais, pautados na autonomia privada e no consenso, por meio de técnicas de composição dos conflitos, esta lei trouxe meios alternativos, para coordenação formal de atos para a administração pública de interesses privados, por intermédio da composição, na escritura de separação e divórcio, de interessados capazes, que não possuam filhos ou se possuir filhos estes sejam maiores e capazes, e na escritura e inventário e partilha de bens, onde todos os interessados sejam maiores e capazes.


A escritura de separação e divórcio extrajudicial, bem como a escritura de inventário e partilha de bens extrajudicial, permitiu desburocratização do procedimento, em face deste ser dotado uma forma ágil e de custo reduzido, que tem o fim de prevenir ou pacificar o conflito social, por meio do profissional do direito imparcial, denominado tabelião ou notário, este profissional é dotado de fé pública, tem a função de assessorar e aconselhar as partes envolvidas, controlar a legalidade, redigir, conservar, reproduzir e dar forma pública adequada aos documentos, garantindo autenticidade, publicidade, segurança e eficácia dos atos jurídicos.


O tabelião ou notário deverá se portar como mediador dos interesses contrapostos, agindo dentro de padrões de legalidade, estando focado no acordo, buscando dos mediados uma solução consensual e pacífica das controvérsias, através de conversas, orientações e advertindo das consequências do ato a ser celebrado, sempre tentando a reconciliação dos interessados no caso da separação e divórcio.


É necessário que o Estado democratize o acesso efetivo à justiça, por meio de uma construção alternativa para a pacificação social. Pois, os meios alternativos de resolução de disputas não tem o escopo de competir com o judiciário e nem tomar o seu espaço, as ADR´s – Alternative Dispute Resolutions apresentam-se como meio de prevenir a excessiva judicialização dos conflitos, por meio de resolução justa e mais célere da que a resposta dada pelo Poder Judiciário. Assim, sobrará mais tempo para que o Poder Judiciário se dedique a outras causas que realmente necessitem o seu crivo, deixando facultativamente as partes pacificar os direitos disponíveis de interesse privado pelos “Meios Alternativos de Solução de Conflitos”.


Na escritura de separação e divórcio, as partes deverão obrigatoriamente estar acompanhadas de um advogado ou defensor público de sua confiança, pois na escritura, há necessidade da assistência ou intervenção de pelo menos um advogado ou defensor público, a assistência das partes por advogado, poderá ser comum (Art. 47, alínea “d”, da Resolução 35, do CNJ).


Já a Defensoria Pública é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado e ao pleno acesso à justiça, incumbindo-lhe, como expressão e instrumento do regime democrático, fundamentalmente, a orientação jurídica, a promoção dos direitos humanos e a defesa, em todos os graus, judicial e extrajudicial, dos direitos individuais e coletivos, de forma integral e gratuita, aos necessitados, assim considerados na forma do inciso LXXIV do art. 5º da Constituição Federal. Diz o parágrafo 2º, do art. 1.124-A, do Código de Processo Civil, com a redação dada pela Lei nº 11.965, de 3 de Julho de 2009:

O tabelião somente lavrará a escritura se os contratantes estiverem assistidos por advogado comum ou advogados de cada um deles ou por defensor público, cuja qualificação e assinatura constarão do ato notarial.


Assim, na escritura de separação e divórcio e na escritura de inventário e partilha de bens, é necessária a presença do advogado ou o defensor público, na qual deverá contar o nome do advogado e seu respectivo registro na OAB, sendo dispensada a procuração. Pois a presença do advogado na escritura, subtende-se que houve um mandato tácito (Art. 656, do CC).


Dispõe a Resolução 35, do CNJ – Conselho Nacional de Justiça: “Art. 8º. É necessária a presença do advogado, dispensada a procuração, ou do defensor público, na lavratura das escrituras decorrentes da Lei nº 11.441/07, nelas contendo seu nome e registro na OAB”.


A ausência do advogado ou defensor público no ato da escritura pública de separação e divórcio ou na escritura de inventário e partilha de bens, causará nulidade absoluta ou insanável da escritura, em face do ato não revestir a forma prescrita em lei e ser preterido de uma solenidade que a lei considere essencial para a sua validade (Art. 166, incisos IV e V, do CC). Os seus efeitos são ex tunc. Não se admitindo convalidação ou ratificação pelo advogado ausente na escritura (Art. 169, do CC). Que para sanar a ausência do advogado é necessário lavrar uma nova escritura. Pois a nulidade absoluta não produz qualquer efeito, em face desta ser matéria de ordem pública, não sujeita a prescrição, decadência ou preclusão.


Porém, fazendo uma interpretação analógica a sentença que declarar a nulidade do casamento (Art. 1.563, do Código Civil). A sentença que declarar a nulidade da escritura de separação ou divórcio, não prejudicará a aquisição de direitos por terceiros de boa-fé, a título oneroso e nem a resultante de sentença transitado em julgado.


São válidos os atos praticados por aqueles terceiros de boa-fé, que desconhecem a causa da separação, do divórcio ou do inventário e partilha de bens, pois a princípio o terceiro que contrata com estes age em estrita boa-fé, esta aparência a princípio soa como legítima perante o terceiro, o que faz este terceiro a crer que está contratando de forma legítima.

O notário que não observou a ausência do advogado ou defensor público estará sujeito a uma infração disciplinar, em decorrência da inobservância da prescrição legal ou normativa (Art. 31, inciso I, da Lei nº 8.934/1994).

O tabelião nunca poderá indicar advogado para as partes, pois seria extremamente antiético e desleal um tabelião indicar um profissional, além de comprometer a postura ética e independência funcional do advogado. O ato angariar ou captar causas, com ou sem a intervenção de terceiros, constitui infração disciplinar (Art. 34, inciso IV, da Lei nº 8.906/1994), o qual sujeitará o advogado à sanção de censura (Art. 36, inciso I, da Lei nº 8.906/1994), e no caso reincidência da infração disciplinar acarretará a sanção de suspensão (Art. 37, inciso II, da Lei nº 8.906/1994). Neste caso “A suspensão acarreta ao infrator a interdição do exercício profissional, em todo o território nacional, pelo prazo de trinta dias a doze meses, [...]” (Artigo 37, parágrafo 1º, da Lei nº 8.906/1994).

Se os necessitados não possuírem condições econômicas para contratar um advogado, o tabelião tem o dever de recomendar-lhes a Defensoria Pública, e se no local não houver, deverá ser recomendado a Seccional da Ordem dos Advogados do Brasil. Pois a Constituição Federal garante assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos (Art. 5º, inciso LXXIV, da CF), dispositivo esse que se acha regulamentado pela Lei nº 1.060/1950. Diz a Resolução 35, do CNJ.


Art. 9º É vedada ao tabelião a indicação de advogado às partes, que deverão comparecer para o ato notarial acompanhadas de profissional de sua confiança.  Se as partes não dispuserem de condições econômicas para contratar advogado, o tabelião deverá recomendar-lhes a Defensoria Pública, onde houver, ou, na sua falta, a Seccional da Ordem dos Advogados do Brasil.


Quanto à nomeação de advogado dativo o grupo de estudos instituído pela portaria CG nº 1/2007, Egrégia Corregedoria-Geral de Justiça do Estado de São Paulo quanto a pratica dos atos notariais relativos à Lei nº 11.441/2007, pacificou: “3.4. Em caso de nomeação de advogado dativo, decorrente do convênio Defensoria Pública – OAB, o Tabelião deverá, após a lavratura do ato notarial, emitir a correspondente certidão de verba honorária, nos termos do referido convênio”.


Sem a procuração “o advogado não será admitido a procurar em juízo” (Art. 37, do CPC), não obstante este posicionamento do legislador não abrange os atos extrajudiciais, ou seja, a escritura pública de separação ou divórcio, bem como a escritura de inventário e partilha de bens.


Um dos objetivos fundamentais da Lei nº 11.441/2007, é tornar mais célere e menos burocrático a separação e o divórcio dos interessados, bem como a escritura de inventário e partilha de bens, por isso é desnecessário a outorga da procuração em favor do advogado para a lavratura da escritura de separação e divórcio. Neste sentido dispõe o Provimento nº 004/07, da Egrégia Corregedoria-Geral de Justiça do Estado da Bahia: “Art. 8º, parágrafo 2º. O advogado não necessita exibir o instrumento de procuração para assistir as partes na lavratura das escrituras a que se refere a Lei nº 11.441/07”. Porém é necessário que conste no corpo da escritura o nome do advogado, sua qualificação e respectiva inscrição na OAB – Ordem dos Advogados do Brasil.


Não é permitido ao advogado ou defensor público acumular a função de mandatário e de assistente das partes, por gerar um conflito de interesses. Neste sentido diz a Resolução 35, do CNJ.


Art. 12. Admitem-se inventário e partilha extrajudiciais com viúvo(a) ou herdeiro(s) capazes, inclusive por emancipação, representado(s) por procuração formalizada por instrumento público com poderes especiais, vedada a acumulação de funções de mandatário e de assistente das partes.


Em sentido contrário diz o Código de Normas da Egrégia-Corregedoria Geral de Justiça do Estado do Paraná, capítulo 11: “11.11.6.2. O advogado poderá acumular as funções de mandatário e de assistente das partes, desde que munido de poderes específicos para a primeira finalidade constantes do instrumento público, [...]”.


A Corregedoria-Geral de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul, exige que os tabeliães, antes da lavratura das escrituras decorrentes da Lei nº 11.441/07, consultem a lista de advogados suspensos ou excluídos dos quadros da OAB/MS, para verificar se o advogado não está incluído entre eles. Neste sentido dispõe o Provimento 11, de 12 de Maio de 2008: “Art. 15. [...]. Antes da lavratura do ato o Tabelião deverá consultar a lista disponibilizada no website da OAB/MS para verificar se o advogado não está incluído entre os “suspensos” ou “excluídos” dos quadros de sua entidade”. Dispõe a Lei nº 8.906/1994:


Art. 4º. São nulos os atos privativos de advogado praticados por pessoa não inscrita na OAB, sem prejuízo das sanções civis, penais e administrativas. Parágrafo único. São também nulos os atos praticados por advogado impedido - no âmbito do impedimento - suspenso, licenciado ou que passar a exercer atividade incompatível com a advocacia.

A intervenção do advogado ou do defensor público é de fundamental importância, em virtude deste profissional do direito ser indispensável à administração da justiça (Art. 133, da CF). Mesmo no exercício de seu ministério privado, o advogado presta serviço público e exerce função social (Art. 2º, parágrafos 1º e 2º, da Lei nº 8.906/1994). Além disso, o advogado tem uma função social relevante, o dever de exercer uma advocacia preventiva, que tem por finalidade evitar o litígio judicial e mediar os conflitos sociais.


Há duas formas do exercício da advocacia: por meio judicial, que consiste à atividade privativa de postulação perante órgão do Poder Judiciário e aos juizados especiais (Art. 1º, inciso I, da Lei nº 8.906/1994); e por meio extrajudicial, que consiste as atividades de consultoria, assessoria e direção jurídicas (Artigo 1º, inciso II, da Lei nº 8.906/1994); na intervenção nas escrituras de separação ou divórcio, de interessados que não possuam filhos, ou se possuírem estes são maiores e capazes ou nas escritura inventário e partilha de bens, de interessados capazes e concordes, e não haja testamento (Lei nº 11.441/2007); além da obrigatoriedade de “os atos e contratos constitutivos de pessoas jurídicas, sob pena de nulidade, só podem ser admitidos a registro, nos órgãos competentes, quando visados por advogados” (Artigo 1º, parágrafo 2º, da Lei nº 8.906/1994).


Na escritura de separação, divórcio e inventário e partilha de bens extrajudicial, o advogado ou o defensor público e o notário deverão se portar como mediadores e pacificadores dos interesses contrapostos, devendo utilizar-se da técnica da mediação antes e durante o desenvolvimento da lavratura da escritura pública de dissolução do casamento ou de inventário e partilha de bens, o advogado ou o defensor público e o tabelião, devem agir dentro de padrões de legalidade, estando focados no acordo, buscando dos mediados uma solução consensual e pacífica das controvérsias, por meio de conversas, orientações e advertindo das consequências jurídicas do ato a ser celebrado, sempre tentando a reconciliação dos interessados no caso da separação e divórcio. O advogado e o notário devem ter em mente que os mediados não são adversários, mas co-responsáveis de uma solução pacífica, observando a autonomia da vontade dos mediados.


Assim, o advogado ou o defensor público no exercício de sua profissão, presta um serviço essencial à justiça, participando de novas formas de prestação da justiça, através de sua intervenção na escritura de separação e divórcio.

Fonte: www.fatonotorio.com.br

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